בין 'השותפין'  ל'לא יחפור'

בין 'השותפין'  ל'לא יחפור' יסוד דיני שכנים

בס"ד זכינו ללמוד בזמן חורף סוגיות מרכזיות בפרק השותפין ובפרק לא יחפור, אנסה לעמוד על הקשר ביו הפרקים והשוני משאר דיני נזיקין. אין בכוונתי להיכנס לעומק הסוגיות כפי שנלמדו בישיבה, אלא לסקור את הנושאים המרכזיים ולעמוד על הקשר ביניהם.

המשנה הראשונה: 'השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר, בונין את הכותל באמצע מְקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִבְנוֹת גָּוִיל, גָּזִית, כְפִיסִין, לְבֵנִים, בוֹנִים, הַכֹּל כְמִנְהַג הַמְדִינָּה' – אין מדובר בשותפים רגילים, אלא בשכנים החולקים חצר משותפת שהשתמשו בה יחד ולאחר זמן החליטו לחלוק את השטח המשותף ולהגדיר לכל אחד את חלקו. גם באופן שהאחד אינו מעוניין לחלוק, יכול שכנו לכופו בחלוקה ובהשתתפות בשטח ובעלות הכותל. הגמ' דנה בביאור המשנה למ"ד הז"ר שמיה היזק ולמ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, אולם פשטות לשון המשנה אינה מורה על תביעת נזק, מכמה סיבות, האחת, משום שהתנא לא הזכיר זאת, והשניה, אם התנא בא להשמיע לנו דין המחוייב בעקבות נזק, מקומו הוא בפרק הבא – לא יחפור, ששם מוזכרים דינים אלו, כמו"כ צריך להבין את הוראת המשנה במה לבנות,  דבשלמא למ"ד הז"ר שמיה היזק מובן דמחמת ההיזק חייבוהו חכמים לבנות כותל חזק והתנו זאת במנהג המדינה, אך למ"ד לאו שמיה היזק, מאיזה טעם אפשר לחייבו, ובפשטות הוא משום מנהג המדינה שיש לו תוקף להכריע כשיש חילוקי דעות בין הצדדים, אך עדיין ק' דמה"ת יכול לחייבו בכך אם אין נזק. עוד קשה לשון המשנה שנקטה 'השותפין' ומדוע לא דיברה על שכנים.

בהבנת המושג חצר שהיתה בזמן המשנה והגמ', אינו דומה למושג המוכר לנו, חצרותיהם היו משמשים לפעולות פרטיות של אנשי הבתים שבחצר, שם היו מכבסים ואופים, ומשתמשים בחצר עבור תשמישי הבית, ומאידך בהגדרתה החצר היא משותפת, ע"פ מציאות זו אפשר להבין את היכולת לדרוש לגדור את החלק היחסי בחצר ולדרוש פרטיות, אך עדיין צריך לבאר מדוע השני צריך להשתתף בבניה ובשטח.

באבן האזל שכנים ב, טז, חקר בסיבת תביעת הז"ר, בתחילה צידד שהוא הזק ישיר לאדם וע"ז הק' דאיך יכול לחייבו במחיצה, הא יכול לומר לו שלא יזיקו ולא יסתכל, דהיינו איזו הוכחת נזק יש לו לתובע שיכול לחייבו לבנות הכותל ומה"ת שיכול לחייבו ע"כ שאולי יזיק לו, וכ' דאפשר דבשותפין עצם המצאותם בחצר זה היזק. צד נוסף הביא, דתביעתו היא משום מניעת השימושים בחצר מחמת הז"ר, ואף שזה רק גרמא, מ"מ גרמא בנזיקין אסור. אולם לפי"ז צריך לבאר היאך מוציא ממנו ממון אי הוי רק גרמא.

השכנים הם שותפים בחלקים הציבוריים שלהם, ומחמת השותפות, זכותו של האחד היא חובתו של השני, ולכן כשהאחד רוצה לגדור השני מחוייב להשתתף עמו, דאלו הם הוצאות משותפות. א"כ, ניתן לבאר דמדיני השותפות הם שיש לכל אחד זכויות בחצר גם לשימושים פרטיים ומחמת זה יכול לתבעו בהיזק ראיה, ועצם הימצאות האחד בחצר מונע מהשני את הפרטיות, משא"כ אדם היושב בחצירו אינו יכול לדרוש פרטיות מהעומד ברה"ר, אלא עליו לגדור חצירו, ורק משום השותפות והזכויות שמחמתה, תובע הז"ר.

ויובן עפי"ז לשון המשנה שמדברת בשותפין ולא נקטה שכנים או בני החצר, כיון דהשותפות היא זו המחייבת את ההשתתפות בהוצאות ובשטח אפי' בכפייה.

יתר על כן, חכמים ראו צורך להסדיר את היחסים בין השכנים וכפי שיוכח לקמן, וכיון שבתחילה שכנים אלו היו שותפים ומחוייבים האחד לזכויות השני, חובה זו עומדת גם בבואם לחלוק, להעמיד לשני את הפרטיות. ואמרו חכמים גם במה לחלוק, כיון שהמטרה היא לקבוע כללים ליחסי שכנות תקינים, ועיי' בתוד"ה בגויל (ב.) שכ' דבפחות מהוצא ודפנא אף אם נהגו מנהג טעות הוא, כיון שהוצא ודפנא זהו שיעור כותל מינימלי שיכול להחזיק ולהתקיים, אך בפחות מכן מחיצה זו לא תעמוד ושוב יחזרו לתביעתם, א"כ מוכח שכוונת חכמים בדין זה היא ליצור שכנות טובה.

נחלקו הראשונים (רא"ש סי' ה) האם יכול אחד השכנים לבנות את המחיצה בחלקו ומכל חומר שירצה אף שאינו כמנהג המדינה, ולצד שאפשר, כיון דסוף סוף כעת אין תביעת הז"ר, אולם הרמב"ן (ב. ד"ה ופירוש) כ' דחבירו יכול לעכב עליו 'שמא יפול והלה אינו רוצה ונמצא צריך להתעצם עמו בבי"ד וכו', ולכאורה אם כרגע אינו מזיק מה הטענה של שמא יקרה נזק אח"כ וכיצד יכול לחייבו כעת. מוכח מכאן דתקנת חכמים היא להסדיר את יחסי השכנות ובכדי למנוע בעיות בעתיד, חייבו כבר מעכשיו לשים מחיצה טובה. עוד ניתן לומר לשיטה זו, לפי מה שנתבאר, מכיון שחלק מזכויות השותפים היא לתבוע פרטיות וחלוקה, יכול לכופו לעשות כדין ואין השני יכול לעשות כרצונו.

המשנה החמישית: 'כוֹפִין אוֹתוֹ לִבְנוֹת בֵית שַעַר ודלת לחצר רשב"ג אומר לא כל החצרות ראויות לבית שער', חיוב זה הוא בכדי למנוע הז"ר מרשות הרבים, וזה אף למ"ד הז"ר לאו שמיה היזק, ותי' הגמ' היזקא דרבים דשאני, ולכאורה הכא מחייבים את אחד מבני החצר למרות שהוא לא המזיק, ולפי"ד א"ש דכיון דהם שותפים, כ"א מחוייב להשתתף למנוע את הנזק לחצר שנגרם מבחוץ.

המשנה השישית: 'אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה וכו' זה הכלל, כל שיחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין' – מבואר במשנה שכאשר  אין שיעור חלוקה לזה ולזה, אין חולקין, ולכאורה אם תביעת הז"ר מגדירה את הנתבע כמזיק מה אכפת לן שאין שיעור חלוקה והרי הוא מזיק, ולמה שנתבאר מובן, דכל שיחלק ויאבד משמו ומהותו ולא יוכלו לעשות בו את התשמישין המקוריים, מפסיד הוא את השני ומונע מזכותו לשימוש, וא"כ בהא לא תועיל טענת הז"ר לחלוק כיון שזה בא על חשבון זכות השני לשימוש, ומכיון דהם שותפים, נהי דזכותו של האחד היא חובתו של האחר, אולם אינו יכול מחמת זכותו, להפקיע זכות אחרת שיש לשותפו.

בגמ' בדף יג. דנה בכה"ג דאין שיעור חלוקה כיצד חולקין, ר"י סבר אית דינא דגוד או איגוד, ור"נ סבר דלית דינא דגוד או איגוד, אלא יחלקו בימים, והיינו האם עושים חלוקת שווי או חלוקת זמנים, ר"נ אכן סבר שאין אפשרות חלוקה כלל בגוף הדבר, כיון שאין האחד יכול לגרע מזכויות חבירו. ובחזו"א ב"ב ס"ח א כ' וז"ל: 'נראה דדיני ממונות נמסרו לחכמים לקבוע כפי משפטי חכמת התורה שזכו בה חכמי התורה וכו' והנה דבר משותף אין לאחד מהם הנאת היחיד בקנינו וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם, איך יקוים תשמישם בזמן שמתעצמים ביניהם וכו'.

נתבאר מדינים אלו שבפרק השותפין, שעיקרו הסדרת היחסים בין שכנים והגדרת מחויבותם האחד כלפי השני, אף שאינם מזיקים לפי מונחי ב"ק.

הפרק השני 'לא יחפור' עוסק בשכנים, לאחר שחלקו – בזכות השימוש של האחד אל מול חובתו שלא למעט מתשמיש שכנו מחמת שימושו. נצטרך לברר האם החיובים שבפרק הם משום שנחשב למזיק.

בכל המשניות שבפרק  (למעט משנה ב' במעמיד תנור בבית) ישנו קו אחיד בו המשנה לא נוקטת לשון אסור או מותר, אלא 'לא יחפור', 'לא יעמיד', 'לא יפתח' ועוד, או לשון של 'מרחיקין', כמו"כ אין אזכור של חיוב תשלומין כאשר הזיק.

במשנה הראשונה, 'לא יחפור אדם בור סמוך לבור של חבירו וכו' אא"כ הרחיק מכותל חבירו ג"ט וכו' הוראת המשנה היא כי אדם לא יכול להשתמש בכל שטחו למרות שהוא שלו, אם כתוצאה מכך יוזק שכנו בשטחו הוא, למרות שברגע זה אין נזק, ולכאורה זכות האדם להשתמש בשלו כל עוד שאין נזק ממשי. סברא זו היא סברת ר"י שנחלק עם חכמים (כה:) שסברו שאסור ליטע אילן אם במרחק מסויים יש בור, מכיון שבעתיד שרשי האילן יתפשטו ויזיקו את הבור, אולם ר"י מתיר וסברתו היא 'שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו', ולכאורה אם פעולה זו נחשבת היזק, לכו"ע זה צריך להיות אסור, גם לא משמע שנח' בגרמא, כיון שר"י מבאר טעמו שכל אחד פועל ברשות, ומשמע שטעם אחר לו.

המשנה השניה 'לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית וכו' ואם הזיק משלם מה שהזיק, ר"ש אומר וכו' פטור מלשלם', משנה זו היא היחידה שמוזכר בה חיוב תשלום על הנזק, ומדברי ר"ש נלמד לת"ק שמחייב תשלומין אף שהעמיד כדין, ודבר זה צ"ב, דאם העמיד בהיתר אמאי נחשב מזיק לחייבו בתשלומין. וביותר דבב"ק סא: איתא דאם הדליק אש במקום המותר והלכה והזיקה, פטור, ומ"ש הכא דמחייב ת"ק. הריטב"א כאן (כ: ד"ה ר"ש) הק' כן וחילק בין הדלקה חד פעמית להדלקה קבועה וסיים: 'כי עם התדירות אפשר הוא שיזיק, וכדי שלא למעט תשמישו לא צמצמו עליו השיעור לגמרי' ע"כ.

המשנה השלישית 'לא יפתח אדם חנות של נחתומין תחת אוצרו של חבירו וכו' ומשמע שזה תלוי בקדימות, ולכאורה זכויות השימוש של שניהם, שווים, ואם קדם הנחתום אין לו מניעה לפתוח חנות, א"כ כיצד יכול בעל האוצר למעט את הנחתום מזכויותיו רק בגלל שקדם, ואם הוא מדין מזיק, קשה שבמזיק אין חילוק אם קדם ואין זו סיבה לפטור.

ממשיכה המשנה 'חנות שבחצר, יכול למחות בידו ולומר לו וכו' אבל אינו יכול למחות ולומר, איני יכול לישון לא מקול הפטיש וכו'. צריך להבין את הוראת המשנה מכמה אופנים, א. מדוע על החנות עצמה הוא יכול למחות ועל קול הפטיש אינו יכול למחות, לכאורה אם הנושא הוא הפרעה, קול הפטיש והרחיים מפריע יותר, ב. המשנה מתחילה ב'לא יפתח אדם' ואילו אח"כ אומרת המשנה 'חנות שבחצר וכו', ומשמע שאין איסור לפתוח כמו ברישא, אלא שאם פתח, זכות שכנו למחות ולחייב אותו לסגור.

הנתיה"מ קנה ס"ק יח הק', מדוע החיובים שבפרק אינם מד' אבות נזיקין, והוכיח שמבחינת צורתם ופעולתם הן כד' אבות נזיקין, ויישב שכל חיובי שמירה של התורה – וממילא היכא שלא שמר הרי הוא מזיק, זה דוקא באופן שלא תיבטל זכות שימושו מחמת חיוב השמירה, וכגון שור שחייב לשמרו שלא יזיק אך אין זה גורע מזכויותיו בשורו ויכול לעבוד בו, משא"כ היכא שתיבטל רשותו, בזה לא חייבה התורה את המזיק, ולכן לגבי אילן, אף שהשורשים הולכים ומזיקים ככל מזיק, לא חייבתו תורה לבטל רשותו ותשמישיו משום כך.

פרק לא יחפור עוסק באופן מובהק בנזקי שכנים ובמניעת היזקים הדדיים, חכמים יצרו הבחנה בין זכויות הקנין המאפשרות לאדם להשתמש בשטחו, לבין הצורך לא להזיק לשכנו, כמו"כ הבחינו בין שימושים סטנדרטיים, לשאינם.  לכן במשנה הראשונה יש חיוב להרחיק וחכמים הפקיעו ממנו זכויות שימוש בחצרו בשביל לשמור על זכויות שכנו, למרות שאינו מוגדר מזיק, וביותר לשיטות הראשונים הפוטרות מתשלום אם הזיק (ראב"ד, הובא בטור קנה) ובכ"ז חכמים קבעו גדרים אלו לטובת השכנות כולה. כמו"כ במשנת תנור שחייבוהו לשלם אף כשהעמיד כדין, מכיון שהיזק אש רב הוא ודאגו חכמים לטובת השכנים, וכמוש"כ הריטב"א 'וכדי שלא למעט תשמישו לא צמצמו עליו השיעור לגמרי' – דהיינו שהיה מקום לאסור לגמרי להעמיד תנור בבית, אך בזה לא רצו חכמים לבטל לגמרי זכות שימושו וע"כ התירו להעמיד אך חייבו בתשלום. (ר"ש חולק וס"ל דבכה"ג פטור, ואפשר שסבר דהוא משום מזיק ובכה"ג דהעמיד כדין אינו מזיק ופטור וכמו בב"ק סא: לעיל).

לעומת זאת בשימושים סטנדרטיים התירו חכמים לפעול בשלו למרות שמפריע לשכנו, כמו קול הפטיש והרחיים, כיון שע"ד כן באו לגור כאן, ובזה זכות קנינו גובר. אבל לפתוח חנות שאין זה שימוש סטנדרטי – יכולים השכנים לעכב למרות שהרעש הוא פחות מרעש הפטיש והרחיים. ומכיון שמדובר בנזקי שכנים, יש מקום לקדימות ולהורות שרק אם קדם האוצר לא יפתח תחתיו חנות של נחתומין.

הוכח מכל הנ"ל כי פרקים אלו אינם עוסקים בדיני נזיקין, אלא בתקנות חכמים הבאות להסדיר את מחויבויות השכנים האחד כלפי השני ולקבוע גדרים בגבול הדק שבין זכות הקנין לצורך שלא להזיק.

דבר זה מוכח גם מהמשניות המופיעות בהמשך שני הפרקים, העוסקות בתקנות העיר והקהילה, ובחיוב להרחיק מזיקין מחוץ לאזורי המגורים.